新拆迁条例再次开门立法 公共利益如何界定

    从首次公布征求意见稿至今，对于如何界定“公共利益”，一直是个惹人争议的话题。在一次征求意见稿中，对公共利益采取了列举的方式界定，不少学者当时对危旧房改造等是否属于公共利益展开了争论。

　　相比于首次公开征求意见稿中采用列举方式界定公共利益，此次征求意见稿中除了列举方式之外，还规定通过“纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过”等一系列程序来界定公共利益。国务院法制办的说明中称，公共利益的内涵与外延，在不同国家和地区的不同发展阶段，是不同的。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房价过快上涨势头、稳定房价，满足人民群众的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。

　　国务院法制办在二次征求意见稿的说明中指出，在社会主义市场经济条件下，建立公共服务供给的社会和市场参与机制是必然趋势，不能以是否采用市场化的运作模式作为界定公共利益的标准。不能因医院、学校、供水、供电、供气、污水和垃圾处理、铁路、公交等收费就否认这些项目的公共利益属性。保障性安居工程建设和旧城区改建，与广大城镇居民生活、工作密切相关，这些项目的实施既改善了城镇居民的居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，也属于公共利益的一个方面。

　　根据二次征求意见稿的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列7种情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定，包括：

　　(一)国防设施建设的需要；

　　(二)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；

　　(三)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

　　(四)为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；

　　(五)为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；

　　(六)国家机关办公用房建设的需要；

　　(七)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

　　作为去年12月上书全国人大常委会建议对《拆迁条例》进行审查的“北大五学者”之一、北京大学法学院副院长沈岿认为，只有上述条件同时满足才是符合公共利益的需求。他指出，在公共利益上无法穷尽列举，但除了列举，公共利益的判断还有一个当时当地的问题。不是说不在列举中的公共利益的征收就不能进行，如果当地民众都认可，特别是经过一定的机制得到绝大多数民众的认可，有公平的补偿，这时候也是可以进行征收的。公共利益还是因事因时来定。同时，他也指出，在安居工程建设和旧城改造方面，新的征求意见稿在决定其是否符合公共利益上提高了地方人大的监督作用。

　　也是作为去年12月上书全国人大常委会的“北大五学者”之一、北京大学宪法与行政法研究中心主任的姜明安认为，“新拆迁条例”对于公共利益的界定值得肯定。在公共利益和被征收者个人利益之间得到了平衡，既确保了经济社会的发展，又不损害老百姓的合法权益。

　　司法能否制约“行政强拆”

　　从河北衡水到河南开封，再到江西宜黄，近一两年来，由强制拆迁引发的恶性事件不断发生，强拆似乎已然成了“暴力”和“野蛮”的代名词。强制拆迁问题自然而然地成了“新拆迁条例”起草过程中的一大难题。立法过程一直建议取消行政强拆，由“司法强拆”来替代，由法院来制约和监督政府的拆迁行为。

　　“新拆迁条例”在第一次征求意见稿中规定，未达成协议不得强制拆迁。在此次意见稿中，则拟以“司法强拆”来取代“行政强拆”。即被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

　　这意味着，今后的强制拆迁只能由政府向法院申请，由法院来执行。

　　二次征求意见稿明确规定，政府是房屋征收和补偿的主体，禁止建设单位参与拆迁活动。按照现行规定，建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁。在首次征求意见时，涉及房屋征收实施机构的意见主要集中在三个方面：一是认为房屋征收部门可以委托其他单位从事征收补偿与搬迁的具体工作，但是受委托单位应当是“具有管理公共事务职能的组织”，不能是营利性组织，并且对受委托单位应当进行严格的监管和限制。二是认为受委托单位不能是开发商、建设单位以及一切与该项目有利益关系的单位。三是认为房屋征收部门不能委托其他单位从事征收补偿与搬迁的具体工作。

　　第二次公布的征求意见稿规定，政府房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构应当在委托范围内承担具体工作，不得以营利为目的。房屋征收部门应当负责监督房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为，并对该行为的后果承担法律责任。

　　新的征求意见稿还规定，任何单位和个人都不得采取暴力、胁迫以及中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。

　　在行政强拆的态度上，沈岿认为：“在强制拆迁问题上，由法院来制约和监督政府，是应有的平衡”，很多学者也认为政府是征收主体，如果既决定征收补偿，又决定强制拆迁，既是运动员又是裁判员，而法院不是房屋征收的当事人，立场相对中立、超脱，所以政府一律要向法院申请强制拆迁。

　　对于二次征求意见稿中的“司法强拆”取代“行政强拆”的做法，有评论人表示质疑。他认为，法院裁决“强制拆迁”虽是法治理念的回归，但考虑到现有司法和行政权力关系的现状，人们对此仍然存疑。他说，“司法公正的前提是要有足够的独立性，不受行政的干预。在决定是否强拆一事上，法院如不能摆脱行政权的干预，做不到客观中立，这样的‘取代’极可能是徒劳的。”

　　该评论人还认为，即使不受行政干预，法院强拆的依据仍是不明确的。他说，“即使法院做到了公平、公正，一切出于正义，它又依据什么样的原则来决定是否强拆？如何去‘取代’？现有的《物权法》对私有财产的保护，只是一个原则性的概念。具体到拆迁这个问题上，房屋产权与土地所有权又是分离的，前者属个人，后者属国家或集体。再加上模棱两可的‘公共利益’，法院根据什么来决定是否授权政府部门强拆的权力？这显然是耐人寻味的”。

　　征收程序及如何补偿

　　征收程序是规范政府征收行为、维护被征收人合法权益的重要保障。

　　在首次征求意见时，社会各界对征收程序的意见主要集中在两个方面：一是主张政府在论证时应当将补偿方案作为论证内容，并将补偿标准、安置补偿意向、估价单位等予以公告，征求被征收人意见。二是认为发生重大争议，由上一级人民政府裁决的机制，在制度设计上不公平，建议引入人大决策或者司法机制。

　　二次征求意见稿规定，房屋征收部门拟定房屋征收范围、征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行风险评估，组织有关部门和专家论证，并将房屋征收范围、征收补偿方案予以公布征求意见。房屋征收部门应当根据被征收人意见，对房屋征收范围、征收补偿方案进行修改，并报市、县级人民政府。

　　为了保证程序公开、公正和补偿到位，二次征求意见稿还规定，房屋征收部门应当将被征收房屋的调查结果和分户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布。达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请政府作出补偿决定。申请人民法院强制执行前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。

　　为了给被征收人提供充分的行政救济和司法救济途径，二次征求意见稿同时规定，被征收人对征收决定和补偿决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议规定的义务的，另一方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。

　　针对群众关心的房屋征收的补偿问题，二次征求意见稿明确规定，“对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。”

　　沈岿表示，补偿问题是房屋拆迁过程中的核心问题，补偿标准的问题专家们在国务院法制办就《拆迁条例》的修改召开的专家论证会上讨论过了，而且达成“仍然按照市场价”的共识，不过，对于评估机构非常重要，怎么定，需要一个保证中立的机构，而不是政府说了算。

　　“事实上，现有的《拆迁条例》中补偿标准就是按市场价来定的，但有一个条件，就是由省一级政府来制定办法。如此一来，红头文件一下，地方法院在审理案件时很难再用其他的依据进行判断。”他接着说，“评估机构很重要，怎么定市场价，政府说了算，被征收人肯定不满意。需要一个保持中立的机构，进行合理的评估。当然这些还在研讨之中。”沈岿说，补偿标准各地不一样，不宜一刀切，全国统一标准。

　　对于征收和拆迁的条件和程序问题，沈岿介绍，草案在这方面已有迹象，原则上先补偿，再征收，再拆迁。

　　慎重立法是尊重民意应有姿态

　　今年1月29日，国务院法制办就曾对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见。12月15日，国务院法制办公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》全文，再度就“新拆迁条例”的立法征求公众意见。此次征求意见稿最大亮点是：行政强制拆迁将取消，须由政府申请法院强制执行。

　　与旧拆迁条例相比，新拆迁条例对公共利益界定、强制拆迁、拆迁补偿标准等重大问题作出了新的规定。但司法强拆取代行政强拆，能否被执行，土地财政的压力之下这些新的变化是进步还是退步，在法律界仍存争议。

　　据了解，一部行政法规在出台前两次公开征求意见，这在我国的行政立法史上尚属首次。

　　有评论认为，新拆迁条例二次征求民意，体现了进步性，但是对公民物权的保护仍显不足。剥夺民众对危旧房改造的话语权，更像是对强拆的妥协与退步。“正义以看得见的方式实现”，新拆迁条例整个立法过程透明公开，充分吸纳民意很重要。同时，中央要冻结地方政府强拆行为，避免某些地方瞅着新条例未出台的空当儿，导演暴力拆迁最后的疯狂。

　　公众的意见参与不能是一个过场，而是有意义的，要真正起到建设性的作用。对公众意见的处理说明和吸纳反馈，是一个非常重要的环节。